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2017 가을 아카데미 느티나무

일시: 9월 12일 화요일

강의자: 한상희 교수님

◎인권: 인류의 생존윤리

인권은 인간이 존재하는 이유입니다. 법적 개념으로는 ‘인간이기 때문에 당연히 갖는 권리’입니다. 모든 사람은 시민으로서, 가족구성원으로서, 노동자로서, 또는 어떤 단체나 조직의 구성원으로서 어떤 권리와 의무를 가지느냐와 상관없이 그 자체로서 존엄하고 인격의 가치를 가집니다. 또한 인권은 모든 사람에게 평등하게 주어집니다. 이는 당연히 따라야하는 정언 명제입니다. I. Kant는 “인간을 수단으로서만이 아니라 목적으로도 대하라”며 인간 자체의 존엄성을 말했습니다. 인권은 내가 존중받고 배려 받아야 할 권리인 동시에 남을 존중하고 배려해야 할 의무와 책임입니다. 차별받는 사회적 소수자들이 존중 받으며 살기 위해서는 다른 사회 구성원들이 태도를 바꿔야합니다.

◎인권 보장

국가는 인권을 보장해야 할 의무가 있습니다. 첫째, 국가가 인권을 침해하지 않고 존중할 존중의무를 가집니다. 인권 반대편에 국가가 존재한다는 말이 있을 만큼 국가가 시민의 인권을 침해한 역사가 있습니다. 둘째, 국가는 시민의 인권이 침해받았을 시 보호할 보호의무를 가집니다. 강자가 약자의 인권을 침해하면 국가는 약자의 인권을 보호해야합니다. 셋째, 국가는 시민이 자신의 인권이 충분히 실현되도록 도와줄 충족의무를 가집니다.

헌법과 세계인권선언은 인권의 존재와 보호를 담고 있습니다.

헌법 제 10조

모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 가진다.

헌법 제 37조 제 1항

국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니하였다는 이유로 경시되지 아니함.

세계인권선언 전문

법에 의한 통치에 의하여 인권이 보호되어야 하는 것이 필수적이며, ··· 회원국들은 국제연합과 협력하여 인권과 기본적 자유의 보편적 존중과 준수를 증진할 것을 스스로 서약하였으며···

◎기본권

기본권은 헌법에 의하여 국가적으로 보장되는 “국민”의 권리(실정권)로서 실질적으로는 인권과 동일하나 인권이 상위규범이라고 할 수 있습니다. 그러나 인권 중 기본권이 아닌 것은 무엇이 있을까요? 난민권, 망명권, 자치권 등은 헌법에서 보장하고 있지 않습니다. 기본권 중 인권이 아닌 것의 예로는 국가배상청구권을 들 수 있습니다.

기본권은 자연인, 법인, 외국인을 주체로 다룹니다. 기본권인 생명권, 인격권은 태아에도 적용됩니다. 여기서 무엇을 ‘태아’로 볼 것인가의 문제가 있습니다. 법인은 자본의 사회화에 따른 법적 “의제”가 되었습니다. 이는 이윤을 노동자가 가지느냐 자본이 가지느냐를 비롯한 여러 법적 갈등에 영향을 미칩니다. 외국인은 원칙적으로 배제되어있지만 기본권의 성격에 따라 달리 취급되고 있습니다. 주체는 이처럼 다양성을 가지기 때문에 현재 헌법에 명시되어 있는 “국민은~”이란 문구에 대해 고려해볼 필요가 있습니다.

기본권은 최대보장이 원칙으로 필요한 최소한의 범위 내에서 제한되어야 합니다. 이를 위반할 경우는 위헌입니다. 그러나 어느 범위까지 제한해야하는가의 문제는 항상 존재해왔습니다. 동성동본금혼의 목적은 남성의 혈통을 지키기 위한 가부장적 목적을 위해 개인의 행복추구권과 자기결정권을 침해함으로 목적정당성을 가지지 못합니다. 군가산점제는 국가에 봉사한 개인에게 보상을 주는 것으로 목적이 타당하다고 볼 수 있지만 다른 이들에 대한 차별을 수단으로 하기 때문에 수단적합성을 가지지 못합니다. 목적과 수단이 정당하더라도 가능하다면 국민의 기본권은 최대한 보장해야하며 기본권 제한으로 인한 피해보다 사회적 이익이 훨씬 클 때에만 개인의 기본권을 제한해야 합니다(법익균형성).

◎기본권의 종류

행복추구권

행복을 추구할 권리로서 정확히 말하자면 개인이 국가나 타인에게 자신을 행복하게 해달라고 요구하는 것이 아니라 국가나 타인의 간섭을 거부할 권리를 말합니다. 출산, 생명, 신체의 처분, 라이프스타일, 소비자, 성적 자기결정권을 포함하는 자기결정권이 있습니다. 또한 휴식권, 문화향유권, 사적자치의 원칙, 계약의 자유를 포함하는 일반적 행동자유권과 개성의 자유로운 발현권, 인격권(명예권, 성명권, 초상권)이 있습니다.

평등권(11조)

성별, 종교, 사회적 신분 등 모든 것을 망라하고 인간은 차별받지 않을 권리가 있습니다. 혐오발언이란 예전부터 전통적으로 사회적 차별을 받아온 집단에 대한 비난으로 그 집단이 사회에 통합되지 않도록 하는 것입니다. 대표적으로 여성과 장애인 집단은 혐오발언 대상이 되고 있습니다. 이들에 대한 차별을 조금이라도 없애기 위한 여성할당제, 장애인고용할당제는 적극적 평등실현조치입니다. 그러나 청년은 전통적으로 차별받아온 집단이 아니기에 청년고용할당제는 평등실현조치라고 볼 수 없습니다. 또한 기독교인들은 전통적으로 차별받아온 집단이 아니기에 기독교 집단에 대한 비난은 혐오발언이 아닙니다.

차별하려는 의도가 아니었다고 해도 결과적으로 차별이 발생했다면 간접차별입니다. 예를 들어, 특정 업무의 직원 채용 시 체력기준을 여성의 체력 이상으로 정했을 때 이는 직접 남녀 차별기준을 세우지 않았지만 결과적으로 남녀차별이 되었으므로 간접차별입니다.

인신의 자유(12-13조)

∙누구나 생명권리를 가진다는 것은 너무나 당연해서 헌법에 생명권이 명시되어 있진 않습니다. 그러나 사형제도, 낙태, 안락사 문제가 논쟁되면서 헌법에 넣자는 요구가 있기도 합니다.

∙인간은 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리를 가집니다. 인간이 고문당하지 않도록 하는 장치인 셈입니다. 또한 미란다 원칙이 있습니다. 인간의 존엄과 인격은 존중되어야 하므로 아무리 악행을 저지른 인간이라도 법집행에 수반되는 다양한 정보와 지식에 대한 접근의 권리를 가지며 이로써 스스로 자기 운명을 결정할 수 있는 능력의 배려를 받아야한다는 것입니다. 이는 법과 재판의 문제가 아니라 국가가 인간을 어떻게 처우해야 하는가의 문제입니다.

사생활의 자유(14, 16-18조)

∙임신·출산을 비롯해 여성이 자신의 몸과 생활에 관련해 주장하는 자기 결정권이 포함됩니다. 남성은 가정 밖 사회에서 기본권을 보호받고 있지만 가정 내 여성의 기본권은 남성으로부터, 사회로부터 침해당하는 경우가 많습니다.

∙또한 요즘 중요한 기본권으로 다루어지고 있는 개인정보자기결정권은 국가감시, 작업장 감시, 소비자 감시 등의 감시사회에서 필요한 것입니다.

∙사생활의 자유와 언론의 자유는 충돌하기도 하는데 공적인물과 공적영역에 대해서는 사람들의 알 권리가 존재합니다.

∙예전에는 주거의 자유가 개인의 주거공간을 침해받지 않을 권리를 뜻했지만 이제는 개인이 살고 싶어 하는 곳에서 강제퇴거 당하지 않을 권리를 의미하는 비중이 큽니다. 그러나 헌법은 이를 아직 반영하지 못한 상태입니다.

∙통신의 자유를 보장하기 위한 통신비밀보호는 타자간 대화 녹음과 공개를 금지하고 있습니다. CCTV가 시각촬영은 가능하지만 음성녹음은 불가능하도록 만든 근거가 여기 있습니다.

∙모든 사람들은 자유롭게 관계를 맺을 수 있도록 통신의 권리를 가져야합니다. 이를 위해선 통신이 저렴하게 보편적 서비스로 제공되어야 할 것입니다.

∙시각정보에 의존하는 출판은 국가가 규제를 하지 않는 것이 원칙입니다. 반면 청각정보에 보다 의존하는 방송은 국가가 규제 가능합니다. 그 이유는 인쇄물보다 오디오의 전파성이 훨씬 크며, 약 6개 정도의 채널이 공영방송을 독점하고 있기 때문에 공정성 원칙에 따라 규제가 필요하기 때문입니다.

다음 강연에 기본권에 대한 내용이 이어질 예정입니다.

<Q&A>

1. 현행 헌법과 법 규정에 의하여 국회해산이 가능한지요?

국회해산권 자체는 없습니다. 당 의원들에 대한 보결권은 행사가 가능합니다.

2. 우리나라(나아가서 세계) 정치·경제·학계·언론 등의 상위 0.01% 엘리트들에게 지금의 현실과 미래를 이끌 비전, 논리, 힘이 있다고 보십니까?

법조인들은 사회에 가치를 제시하진 않습니다. 현존하는 가치들이나 요구들이 법조문으로 실현되도록 도와줄 순 있지요. 헌법 속 인권은 역사적으로 정치적 투쟁을 통해 이루어진 것입니다. ‘원로’의 권리는 거의 사라졌다고 봅니다. 새로운 권력을 만들어야 하는데 시민들의 촛불과 인터넷이, 대중들의 열정이 그것이 될 수 있다고 봅니다. 하지만 현재 한국인들은 사회가치를 만들고 논하는 능력을 키울 훈련과 기회를 받지 못하고 있습니다.

3. 적극적 평등실천조치를 실행함에 있어 역차별 논란에 대해서는 어떻게 생각하십니까? 역차별임이 인정된 사례가 있습니까? 전통적인 차별이 전제되어야 적극적 평등조치가 가능하다면 현존하는 차별에 대응하기는 어려운 것 아닌지요?

현존하는 문제는 헌법 문제가 아니라 정책문제로 보아야 합니다. 그것이 위헌이냐 아니냐까지는 결정할 수 있겠지만 기본적으로 정책적 관점에서 바라보는 것이 적절합니다. 캘리포니아 명문 4대 대학 지원자 중 백인 한 사람이 흑인비율할당에 저항하는 소송을 제기한 사례가 있습니다. 연방제 법원은 흑인우대 정책이 사회통합과 더불어 사는 사회를 위한 조취라고 보았지만 그것을 위해 비율을 정해 선을 긋는 것은 역차별의 가능성을 가지고 있다고 판결 내렸습니다. 우대조취가 가능할 때는 동등한 수준의 능력을 가지고 있는 개인들에 대해서 적용할 때일 것입니다.