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2017 가을 아카데미 느티나무

일시: 9월 26일 화요일

강의자: 한상희 교수(건국대 법학전문대학원)

4강에서는 청구권적 기본권과 사회적 기본권에 대해 공부함으로써 “인권과 기본권, 그리고 한국사회” 강의안을 끝냈습니다. 이어 새로운 “통치기구론” 강의안을 토대로 ‘대의제’와 ‘권력분립’이라는 두 가지 통치원리와 정부형태에 대해 살펴보았습니다.

청구권적 기본권(26-30조)

1. 청원권(26조)

현재 우리 헌법은 청원권을 “답변의 의무” 차원에서 다소 협소하게 정의하고 있어, 이 부분은 개정이 필요해 보입니다. 개인이 요구한 것에 대한 답변을 ‘이유’와 함께 받을 수 있도록 공권력에 ‘설명의 의무’를 부과해야 하는 것이지요. 나아가, 설명을 듣고 궁금한 것을 조금 더 묻고 들을 수 있는 청문회와 같은 것이 권리 차원으로 확대될 필요 역시 있습니다.

2. 재판청구권(27조)

“헌법과 법률이 정한 법관”에 의한 재판은 독립성을 보장하기 위한 것입니다. 신분이 보장되는 법관은 누구의 눈치도 보지 않고 재판할 수 있는 법관을 의미하는 것이지요. 군사재판의 경우 군판사, 장교 등 법관이 아닌 다른 이들에 의해 재판이 이루어지는 영역이지만 헌법 자체에서 이와 관련하여 따로 규정하고 있기에 이 자체를 위법이라 볼 수는 없습니다. 그러나 배심제, 참심제는 신분 보장이 되지 않는 다는 점에서 위헌이라는 의견도 존재합니다.

“신속할 재판을 받을 권리”의 면에서 지연된 정의는 정의가 아니라는 말을 유념할 필요가 있습니다. 사실 우리나라의 경우 다른 국가들에 비해 신속한 재판이 이루어지는데요, 강의안에 제시된 “현대미포조선 김 모씨의 해고무효소송”의 경우는 비판의 여지가 존재합니다. 유럽헌법재판소는 재판의 지연을 인권침해라고 판단한 경우가 있습니다. 예를 들어 한 심급에서 3년 이상 진행되지 않을 경우, 혹은 법이 바뀌는 등의 특별한 이유 없이 재판이 지연될 경우가 이에 해당됩니다. 위 소송 역시 이러한 측면에서 문제를 제기할 수 있는 것이지요.

3. 국가배상청구권(29조)-국가배상법

공무원의 불법행위, 영조물 및 관리의 하자에 대해 국가배상청구권을 요구할 수 있습니다. 한편, 군인과 군무원 이중배상금지 문제는 제1차 사법파동과 유신헌법과도 관련한 역사가 있습니다.

4. 형사보상청구권(28조)

5. 범죄피해자구조청구권(30조) : 범죄 피해자는 국가에 생존권 보장을 요구할 권리를 가지며, 국가는 이를 보장해줄 의무를 가집니다.

사회적 기본권(31-36조)

1. 인간다운 생활을 할 권리(34조)

헌법 제34조의 ‘인간다운 생활을 할 권리’는 대표적인 사회적 기본권의 모습입니다. 이때 핵심은 바로 인간다운 생활의 ‘기준’입니다. 이에 대해 헌법재판소는 “최소한의 물질적 생활”을 그 기준으로 제시한 바 있지요. 현행 국민기초생활보장법에서는 이를 “건강하고 문화적인 최저생활”로 정의하고 있습니다. 이와 관련하여 국회의 인권법 수준에서는 보통 물질적 생활과 문화적 생활의 경계에서 보장해야 한다고 이야기합니다(최소핵심보장). 풍요로운 선진국들은 이를 따르고 있지요. 사실 실제적으로 우리나라의 경우 재정적 능력 부족을 이유로 할 수 있는 범위 내에서 하겠다는 “합리적 보장”이 주로 이루어져 왔습니다. 그러나 그간 우리 사법부의 판례를 보면 합리적 보장은커녕, 과도하게 입법자의 재량에 맡기고 있어 비판의 여지가 다분한 것이 사실입니다.

한편 동법 제2항에 따라 우리 국민은 사회보험(사회연대의 원칙에 따라 능력에 따른 기여, 필요한만큼 지급)에 해당하는 국민연금(임금 후불적 성격+ 사회보장의 성격), 공적부조(무기여) 영역의 국민기초생활보장, 사회보상-국가유공자 그리고 사회복지-공적서비스 영역(예: 노인장기요양서비스)에서 “사회보장수급권”을 가집니다.

2. 교육을 받을 권리(31조)

이와 관련해서는 과연 그 주체가 누구인지가 문제 됩니다. 가장 기초적인 교육에 관해서는 외국인도 보장해주는 것이 바람직하지 않은 가 생각됩니다. 한편 우리헌법은 “능력에 따라 균등하게”라고 규정하고 있는데, 이는 논란의 여지가 있어 보입니다. 능력에 상관없이 원하는 교육을 받게 할 수 있도록, 해당 항목을 ‘필요에 따라’로 바꾸는 것은 어떨까 하는 생각이 듭니다. 무상의 의무교육과 관련하여서는 단순히 등록금, 수업료 등만 고려하는 것이 아니라 학교 교육을 받음으로써 소요되는 기회비용 역시 고려해야 할 것입니다.

3. 근로의 권리(32조), 근로3권(제33조)

근로의 권리는 노동기회를 보장하며 자유권적 성격과 사회권적 성격을 다 가지고 있습니다. 국가에게는 고용증진의 의무를 부여하고, 해고를 제한하며(이는 사용자의 계약의 자유를 제한하는 특성을 가집니다) 적정임금과 최저임금을 보장합니다.

“경제적으로 약한 지위에 있는 근로자로 하여금 사용자와 대등한 지위를 갖추도록 하기 위한” 근로3권은 단결권, 단체교섭권과 단체협약체결권, 단체행동권으로 구성됩니다. 이때 단체행동권은 앞선 강의에서 살펴본 집회의 자유권과 유사한 면이 있습니다. 약자에게는 행동할 수 있는 권리를 부여함과 동시에 제 3자에게는 ‘참으라’는 수인의 의무를 부과하고 있는 것이지요. 근로자의 집단행동으로 인해서 시끄럽고 장사가 안 된다하더라도 사용자는 참아야하고, 국가 역시 형법의 적용을 말아야 하는 것이지요. 이를 위해 국가가 특별히 보호해주라는 것이 해당 조항의 취지입니다. 그러나 현재 우리나라에서는 파업에 대해 과도한 제약과 비난이 가해지고 있는 현실입니다.

4. 환경권(35조)

5. 혼인과 가족생활의 보장(36조)

이 조항은 과거의 가부장적 사회분위기 하에서 여성의 보호를 목적으로 탄생했습니다. 한편, ‘가족’ 개념과 관련하여 문제가 되는 것은 이것이 단수냐 복수냐 하는 것입니다. 사실 편부모 가정, 조손가정, 여성과 여성의 결합으로 이루어진 가정, 생활을 같이 하는 단위 등을 다 포괄하기 위해서는 가족을 복수(families)로 쓰는 것이 바람직해 보입니다. 모성보호와 관련하여서는 이 개념을 보다 확장하여 ‘공동의 책임’을 지향하는 것이 필요해보입니다.

<통치기구론>

통치원리

1. 대의제: 이는 주권자인 국민이 스스로 통치하지 아니하고 ‘대표자를 선출’하거나(혹은 다른 방법으로) 그들이 ‘국민을 대신하여 통치’하게 해주는 제도입니다.

2. 권력분립의 원리: 권력을 독점하는 강력한 국가의 출현을 방지하여 궁극적으로 국민의 자유와 기본권 보장을 위한 것입니다. 권력분립은 입법-행정-사법으로 구분되는 ‘권력의 분할’과 국회, 대통령, 법원과 헌법재판소를 구분하는 ‘기관의 분리’를 의미합니다. 기관의 분리와 관련하여서는 상호불간섭의 원칙을 통해 서로 간의 긴장관계를 유지할 수 있도록 합니다. 한편 최근에는 앞선 두 차원이 아니라 정당의 발달, 행정국가, 사법국가 등의 현상 그리고 지방자치제의 활성화 등에서 볼 때 보다 다양한 차원에서 권력분립이 진행되고 있습니다.

정부형태

1. 대통령제: 의회로부터 독립되어 의회에 책임지지 않는 대통령과 그의 정부가 행정권력을 담당하는 형태입니다. 특히 직선제하에서는 국민으로부터 선출된 권력이 두 개(의회 및 대통령)가 존재하게 됨에 따라 민주적 정당성이 이원화되는 현상이 발생합니다. 사실 이 제도가 제대로 작동하는 곳은 미국뿐인 것이 지금의 현실입니다.

2. 의원내각제: 정부가 의회에 의해 구성되고 의호에 책임지는 형태로, 대통령제가 독립성의 원리에 기초한 것이라면 의원내각제는 의존성의 원리/통합의 원칙에 기반합니다. 이 체제 하에서는 의회만이 국민에 의해 직접 선출되기에 민주적 정당성이 일원화 돼있습니다. 현실에서 의원내각제는 다양한 모습으로 구현되고 있는데요, 영국은 수상이 강력한 권한을 가지는 수상정부제의 형태가 나타나고 있습니다. 한편, 다당제 하에서 연정이 필연적으로 나타나는 독일의 경우 건설적 불신임제를 도입하고 있습니다.

3. 이원(집)정부제 4. 분권형 대통령제?

정부형태: 대통령 ‘중심’제?=> '대통령제'