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2017 가을 아카데미 느티나무

“헌법, 진보적 삶으로 읽어내기” 1강

-삶과 헌법: 헌법은 우리의 삶을 어떻게 조직 하는가-

강의자: 한상희 교수님 (건국대 법학전문대학원, 참여연대 사법감시센터 실행위원)

일시: 9월 5일 화요일

◎본론에 앞서

헌법은 우리, 시민이 작동시키고 만들어낼 수 있는 것입니다. 엘리트 정치가 만연하던 과거와 달리 현재는 시민의 삶에 녹아든, 생활정치의 문제로써 우리 헌법을 바라볼 필요가 있습니다.

◎헌법이란?

헌법이란 국가의 근본을 구성하는 사항들을 정한 최고의 법으로, 크게 세부분으로 구성됩니다. 첫 번째는 국가의 형성, 유지, 변경에 관한 부분입니다. 두 번째는 국가기관(국회, 정부, 선거관리위원회, 법원, 헌법재판소)의 설치, 권한의 배분, 상호관계(권력분립, 경제질서)에 관한 사항을 다룹니다. 또한 헌법은 ‘권리장전(Bill of Rights)’으로 국가와 국민의 관계(국민의 기본적 권리와 의무)에 대한 내용 역시 규정합니다.

◎입헌주의

국민의 권리를 보장함과 동시에 이를 위해 국가 권력을 제한하는 내용을 담고 있는 헌법의 핵심은 바로 ‘입헌주의’라는 단어로 요약할 수 있습니다. 입헌주의란 국가의 최고법으로서 헌법이 모든 국가생활을 규제한다는 것입니다. 즉, 모든 국가권력의 원천이자 제헌규범으로서의 헌법을 의미하는 것이지요. 이때 입헌주의는 그 작동 방식에 따라 두 가지로 나눠볼 수 있습니다. 첫 번째는 영국, 캐나다와 같이 헌법이 정치적 관례(관습)이자 정치규범으로서 작동하는 ‘정치적 입헌주의’입니다. 이와 달리 미국, 독일, 우리나라의 경우 헌법이 사법심사의 기준이 되는 ‘사법적 입헌주의’ 국가입니다. 최근에는 기존의 정치적 입헌주의 국가들이 사법적 입헌주의의 방식으로 변화하는 추세입니다.

◎헌법정치의 시대

전통적 법담론에서는 법치와 정치가 구분되었습니다. ‘법치=사법’으로써 법의 문제는 탈정치화, 관료화 되었던 것이죠. 즉 법은 민중의 지배(Demo-cracy)가 아닌 사법관의 지배(Juristo-cracy)에 가까웠습니다. 한편 입법 역시 정치에 의해, 대의제의 틀 속에서 엘리트 전문정치인들이 만드는 법규범으로 여겨졌습니다. 결국 일반 국민은 입법자가 아니라 수범자, 법의 규율대상으로 전락하게 된 것이죠. 하지만 이제는 ‘정치로서의 (헌)법’이라는 새로운 법담론을 구축하여 헌법을 민중의 손으로 가져와야 할 때입니다. 특히 너무나도 다양한 사람이 함께 살아가는 다중적 정체성의 시대인 지금, 최소한의 삶의 틀을 규정하는 생활정치의 장으로서 헌법이 가지는 중요성은 더욱 커졌습니다. 즉 헌법정치의 시대가 도래 한 것이죠.

◎법치? 누구의?

‘법의 무지는 면책되지 아니한다’라는 말이 있습니다. 이때의 ‘무지’란 법을 모르는 사람들의 무지를 의미하기도 하지만 또 한편으로는 법이 모르는 삶의 고통들을 의미하기도 합니다. 많은 이들을 보호하기 위해 만들어지는 법이지만, 미처 간과하는 영역이 있을 수 있는 것이지요. (교수님께서는 예시로 청소년 심야 찜질방 출입금지 합헌 판결 이야기를 해주셨습니다. 위 금지 규정의 경우 유해환경으로부터 청소년들을 보호하기 위한 것이지만 다른 한편에서는 가출청소년들이 싼 값에 따뜻하게 하룻밤 머물 수 있었던 곳이 찜질방이었기에 이들의 보호 문제가 발생한 것이죠) 그렇기에 헌법이 우리 삶의 다양한 이야기를 담아낼 수 있도록 더욱 더 헌법정치를 구현해야 하는 것이지요.

◎정치로서의 헌법

앞서 살펴본 바와 같이 진정한 민중의 법이 되기 위해 우리는 정치로서의 헌법을 실현해 나가야합니다. 이때 우리는 헌법이 그 사실적 성격으로 정치성, 이념성, 역사성을 띤다는 것에 주목할 필요가 있습니다. PPT 자료에 나와 있는 미국 수정헌법 제5조, 제14조와 관련한 역사에서 알 수 있듯이 헌법의 경우 똑같은 조문임에도 불구하고 그 해석이 달라지고는 합니다. 즉, 법 그 자체의 내용이 달라져서가 아니라 이를 작동시키는 정치세력이 변화해 왔기 때문입니다.

◎헌법의 기본원리

우리 헌법은 국민주권주의를 근간으로 민주국가, 문화국가, 평화국가, 사회국가, 법치국가를 그 기본원리로 하고 있습니다. 이때 국민주권론과 관련하여 누가 주권자인지를 생각해 볼 필요가 있습니다. 흔히 우리는 국민이 주권을 가진다고 생각하지만, 사실 국민이란 보이지 않는 관념적 이념적 통일체에 불과한 개념입니다. 즉, 직접 결정하고 행동하는 주체가 아니라 누군가에 의해 대표되어야 하는 존재인 것이죠. 이는 결국 엘리트 정치로 이어지는 것이죠. 그렇기에 현대헌법은 국민주권에서 능동적, 유권적 시민 또는 그 시민의 집합을 의미하는, 스스로 행동하는 시민으로서의 ‘인민주권’으로 이동 중입니다.

※강의자료 수정

p.2

-국가의 형성, 유지, 변경 조항: 128-130

-국가기관의 설치, 권한의 배분, 상호관계 조항: 40-127