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[촛불시민, 헌법을 밝히다] 한상희 건국대 교수

1강(170508) - 국가 : 민주공화국에서 주인되어

▣ 본론에 앞서

 ‘입헌적 민주주의를 위한 헌법 바꾸기’라는 부제목과 같이 이제부터 볼 헌법은 지금까지 국가나 기타 타인이 설명해온 헌법이 아닌 ‘우리’ 그리고 ‘내’가 해석하는 헌법입니다. 대한민국 헌법은 전문에 ‘유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한국민은 … 제정되고 … 개정한다.’라고 나와 있듯 국민에 의해 만들어지고 고쳐집니다.

▣ 그렇다면 법이란 무엇일까요?

 법은 누군가에겐 자신의 결백을 주장할 무기가 될 수 있고 또 누군가에겐 아주 무서운 도구일 수 있을 겁니다. 법이 사람들에게 공정하고 올바르게 적용되기 위해서는 필시 ‘정의’가 있어야 합니다. 예부터 정의의 여신상은 눈을 가린 여신상과 눈을 가리지 않은 여신상이 있습니다. 여러분은 두 개의 여신상 가운데 어느 여신상이 더 정의로운 판단을 할 수 있을 것이라 생각하시나요? 예를 통해 살펴보도록 합시다. 청소년들은 심야시간에 혼자 찜질방에 출입할 수 없다는 법이 헌법재판소를 통해 합헌판결을 받았는데 과연 이런법이 청소년의 안전을 보호한다는 취지에 적합한 법일까요? 개인적인 사정으로 집을 나온 청소년들은 밤에 갈 곳도 없고 마땅히 돈도 없어 자신의 쉼터로 찾을 만한 곳이 찜질방밖에 없다면, 그런 청소년에게 너의 안전을 위해서라며 출입을 막는 것이 정의로운 것일까요?

 법의 무지는 용서받지 못한다는 말이 있습니다. 이는 법의 적용을 받는 주체가 법을 모른다고 해서 용서받을 수 없다는 뜻이기도 하며, 반대로 법이 적용받는 주체에 대하여 제대로 알지 못한다면 이 역시 용서받지 못한다는 말을 의미합니다. 독일의 사례를 보면, 독일에서는 노숙자에게 개를 키우게 한다고 합니다. 노숙자가 개를 키울 형편은 되지 못하기 때문에 국가에서 사료값, 병원비 등등을 보조하면서 노숙자가 개를 키우도록 합니다. 그런데 놀랍게도 이러한 방법이 독일에서 노숙자의 수를 줄이는 데 어느 정도 기여를 했다는 것입니다. 노숙자는 대개 돈이 없어서가 아니라 삶에 목적을 찾지 못해 의지를 잃어 노동을 하지 않는 경우가 많습니다. 독일 정부에서는 바로 이 점에 방점을 찍고 노숙자들에게 개를 키우도록 함으로써 삶의 목적을 부여하고 더 나아가 의지까지도 줄 수 있는 정책을 펼친 것입니다.

 이를 통해 알 수 있듯이 법 역시 표면적으로 드러나는 문제들을 일정한 규제들로 막기보다는 내면의 진정한 문제점을 파악하여 그 문제를 해결할 수 있는 근본적인 규범을 마련하여야 합니다. 또한 법의 해석 역시 취지를 고려하여 적절한 해석이 이루어져야 할 것입니다.

▣ 입헌주의 헌법?

 오늘날 사회는 다양한 사람들이 모여서 집단을 형성하여 살아가는데, 이들이 평등하고 조화롭게 살기 위해서 대한민국에서는 입헌주의로서의 헌법을 규정하고 있습니다. 헌법이란 국가의 근본을 구성하는 사항들을 정한 최고의 법으로, 그 내용은 ① 국가의 형성·유지·변경 ② 국가기관의 설치, 권한의 배분, 상호관계 ③ 국가와 국민의 관계(국민의 기본적 권리와 의무)로 나누어 볼 수 있습니다.

 대한민국헌법은 기본권과 자유권을 보장하며 국가를 운영하는 권력들을 제한하기 위하여 권력을 분리하는 근대 입헌주의적 헌법으로 정치성, 이념성, 역사성과 같은 성격이 나타납니다.

▣ 헌법의 정치성?

 헌법은 시대가 변함에 따라 그에 알맞게 제정되고 개정됩니다. 바로 이러한 성격을 정치성이라고 말할 수 있는데, 예를 통해 살펴보면 다음과 같습니다.

 미국 수정헌법의 평등권조항의 경우, 수정헌법 제14조가 규정하는 평등권은 1861년부터 1865년까지 5년간의 남북전쟁 이후 1868년이 되어서야 통과가 되었고 통과된 이후에도 여러차례 우여곡절을 겪은 후에야 평등권의 진정한 의미를 포함한 해석이 이루어지게 됩니다. 미란다원칙의 경우도 마찬가지입니다. 경찰이 용의자를 체포할 때 묵비권행사, 불리한 진술의 작용, 변호인 선임과 같은 내용을 미리 설명하는 것을 미란다원칙이라고 부르는데, 미란다원칙은 1966년 선고된 미국 미란다 대 애리조나 판결에서 유래합니다. 당시 강도강간죄 혐의로 체포된 미란다는 체포당시 경찰들에게 위의 미란다원칙을 고지받지 못했고 이는 곧 수정헌법 제5조의 자기부죄금지, 제6조의 변호인의 조력을 받을 권리가 침해되었음을 의미하게 됩니다. 바로 이 점을 꼬집은 변호인측의 변론을 통해 미란다는 무죄를 선고받게 되고 이를 계기로 미란다원칙이 성립하게 된 것입니다.

▣ 결론

 법이라는 것은 어떻게 해석하느냐에 따라 의미가 전혀 다르게 나타나게 됩니다. 따라서 법을 해석함에 있어서는 눈을 뜬 여신상의 자세로 구체적인 상황과 법의 취지·목적에 부합하도록, 그리고 눈에 보이는 것만이 아닌 그 속의 근본적인 문제를 파악하고 해결하기 위한 법의 해석이 이루어져야 하는 것도 중요하다고 할 수 있을 것입니다. 또한 법의 해석뿐만 아니라 법을 제정함에도 이러한 과정들이 적용되어야 할 것입니다. 

 그렇기 때문에 지금까지 알고 있던 ‘그들’의 방법이 아닌 ‘나’의 방법으로, 대한민국의 최고의 법인 헌법을 올바르게 해석하는 것이 매우 중요하게 됩니다.

(이번시간엔 Q&A를 하지 않았습니다:-) 

참고/ PPT 18페이지 조문 수정

② 국가기관의 설치, 권한의 배분, 상호관계 : §§40-127